香煙不能用“長(zhǎng)壽”作商標(biāo)，藥品不能用“萬能”作商標(biāo)，服裝不能用“健康彩棉”作商標(biāo)……商標(biāo)取名居然還有這么多講究？那當(dāng)然，雖說商標(biāo)是企業(yè)產(chǎn)品跨入市場(chǎng)的敲門磚，但起名也不能隨心所欲，否則這塊金磚可能會(huì)砸到企業(yè)自己的腳。
近日，北京某生物技術(shù)有限公司（下稱原告）提出“中農(nóng)康必硒”商標(biāo)（下稱訴爭(zhēng)商標(biāo)）的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”等第29類商品上，被商標(biāo)局和原商評(píng)委以訴爭(zhēng)商標(biāo)具有欺騙性為由予以駁回。
原告遂向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)并無實(shí)際含義，未用以說明商品功能、用途等特點(diǎn)，不具有欺騙性。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)包含“硒”字，結(jié)合指定使用的蛋等商品，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為該商品原料中含有人體所需的營(yíng)養(yǎng)元素“硒”，從而對(duì)商品的原料等方面產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的情形。法院對(duì)原告的相關(guān)主張不予支持。
企業(yè)為更好地宣傳和推廣產(chǎn)品，有意將對(duì)產(chǎn)品的美好愿景融入商標(biāo)之中，這本身無可厚非。但如本案所提示的，此種凝結(jié)在商標(biāo)上的美好愿景可能因具有欺騙性而碰壁，企業(yè)須格外注意。那么，如何判斷一個(gè)標(biāo)志是否具有欺騙性呢？
第一步：確定商品或服務(wù)的相關(guān)公眾
何謂欺騙性？
《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)后半句“容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)”對(duì)此進(jìn)一步釋明�？梢姡肮姟笔瞧垓_性的判斷主體。
問題是，這里的“公眾”是指“相關(guān)公眾”，還是“社會(huì)公眾”？顯然，人們對(duì)欺騙性的認(rèn)識(shí)會(huì)因其認(rèn)知水平、購(gòu)買經(jīng)驗(yàn)等的不同而有所差異，以不同主體作為欺騙性的判斷主體，得到的結(jié)論可能相去甚遠(yuǎn)。
當(dāng)前司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為，該款規(guī)定的“公眾”是指“相關(guān)公眾”。相較于社會(huì)公眾，以相關(guān)公眾是否容易產(chǎn)生誤認(rèn)作為欺騙性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，避免了因欺騙性門檻過低使某些標(biāo)志喪失作為商標(biāo)使用和注冊(cè)的可能性。
本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)指代的是第29類“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”等商品，其相關(guān)公眾是與此類商品有關(guān)的消費(fèi)者和營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。
在判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有欺騙性時(shí)，應(yīng)當(dāng)從上述主體的普遍認(rèn)知水平及認(rèn)知能力出發(fā)，判斷其是否容易對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)發(fā)生誤認(rèn)。對(duì)于相關(guān)公眾基于日常生活經(jīng)驗(yàn)等容易產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有欺騙性。
欺騙性判斷無須考慮商標(biāo)申請(qǐng)人的主觀意愿。即使申請(qǐng)人主張標(biāo)志并無實(shí)際含義，也未用以說明商品或服務(wù)的相關(guān)屬性，只要標(biāo)志客觀上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)，就構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的情形。
第二步：結(jié)合標(biāo)志指代的商品或服務(wù)
根據(jù)商標(biāo)法整體架構(gòu)所形成的結(jié)構(gòu)體系，《商標(biāo)法》第十條第一款是禁止作為商標(biāo)使用的絕對(duì)條款。按此邏輯，在判斷標(biāo)志是否構(gòu)成該款第（七）項(xiàng)規(guī)定的欺騙性時(shí)，是否無須考慮標(biāo)志指定使用的商品或服務(wù)類別，只考慮標(biāo)志本身能否產(chǎn)生欺騙誤導(dǎo)？
答案是否定的。標(biāo)志只有與商品或服務(wù)結(jié)合才能產(chǎn)生識(shí)別來源的功能，欺騙性判斷必須以商品或服務(wù)為基礎(chǔ)。拋開標(biāo)志指定使用的商品或服務(wù)，欺騙性判斷就成了無水之源、無本之木。
“帶有欺騙性”，具體而言，是指商標(biāo)標(biāo)志的文字、圖形等掩蓋了該標(biāo)志所使用商品在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相，足以使公眾對(duì)商品的真相產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。
可見，標(biāo)志是否帶有欺騙性，是相對(duì)于標(biāo)志所使用商品或服務(wù)的特點(diǎn)等方面的真相而言的。脫離其指定使用的商品或服務(wù)類別，很難認(rèn)定標(biāo)志本身是否存在虛假或誤導(dǎo)。
即使是同一標(biāo)志，使用在不同的商品或服務(wù)上，是否具有欺騙性的結(jié)論也不盡相同。假設(shè)將本案訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在如服裝、計(jì)算機(jī)軟件等其他商品或服務(wù)上，就難以認(rèn)定其具有欺騙性。因此，判斷欺騙性須以該標(biāo)志指代的商品或服務(wù)為基礎(chǔ)。
第三步：作結(jié)論
立足于相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知水平及認(rèn)知能力，結(jié)合標(biāo)志指定使用的商品或服務(wù)類別，即可從整體上審查其含義和內(nèi)容與商品或服務(wù)本身的屬性是否一致，得出標(biāo)志有無欺騙性的結(jié)論。
以本案為例，訴爭(zhēng)商標(biāo)為“中農(nóng)康必硒”文字商標(biāo)，其中“硒”是一種動(dòng)物體必須的營(yíng)養(yǎng)元素。訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在第29類“蛋；牛奶制品；水果蜜餞”等商品上，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為該商品原料中含有人體所需的營(yíng)養(yǎng)元素“硒”，從而對(duì)商品的原料等方面產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此訴爭(zhēng)商標(biāo)具有欺騙性。
在作欺騙性判斷時(shí)，是否需要考慮訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用情況呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，標(biāo)志的使用過程可以起到信息傳遞的作用，相關(guān)公眾可能逐漸認(rèn)識(shí)到其指代商品或服務(wù)的真實(shí)情況，進(jìn)而消除標(biāo)志本身帶有的欺騙性。
事實(shí)上，《商標(biāo)法》第十條第一款作為公序良俗原則在商標(biāo)法上的直接體現(xiàn)，關(guān)系著國(guó)家和社會(huì)整體利益，是商標(biāo)法對(duì)標(biāo)志得以作為商標(biāo)使用的最低要求。
與損害特定人的在先權(quán)益不同，《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的欺騙性標(biāo)志因其描述內(nèi)容與商品或服務(wù)的特點(diǎn)或產(chǎn)地不符，容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾，會(huì)直接損害不特定人的合法權(quán)益，危害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
允許此類標(biāo)志通過使用消除欺騙性，將增加消費(fèi)者前期的搜索成本，降低消費(fèi)者對(duì)品牌的信任程度，影響正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，弊多利少。因此，欺騙性標(biāo)志不能通過使用消除注冊(cè)障礙。
商標(biāo)起名是個(gè)技術(shù)活，一著不慎可能滿盤皆輸。在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，企業(yè)如能對(duì)標(biāo)志有無欺騙性做出預(yù)判，修正可能具有欺騙性的成分，將有助于減少商標(biāo)被駁回的風(fēng)險(xiǎn)。
掌上碩睿
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